聚焦民間文藝作品著作權立法

　　編者按  3月31日至4月1日，國家版權局與文化部聯合在湖南鳳凰縣召開“民間文學藝術作品著作權立法工作東南地區研討會”。湖南、上海、江蘇、浙江、福建、江西、廣東等地版權、文化部門的有關負責人及來自北京大學、人民大學等高校的法學家、民俗研究專家，對國家版權局草擬的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》和此項立法工作中存在的焦點問題進行了深入討論。這意味著國家版權局自2007年9月對民間文學藝術作品著作權立法工作提速以來，再次加快了該項立法工作進程。本周刊摘登部分專家、學者、與會者的發言，以饗讀者。

　　新聞背景

　　自1990年9月7日頒布、1991年實施《中華人民共和國著作權法》以來，民間文學藝術作品的著作權立法工作一直受到社會和法學界的高度關注。自上世紀90年代開始，國家版權局在其他部委的支持下于1996年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，該稿得到了世界知識產權組織的肯定。2002年后，在1996年基礎上國家版權局又起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第二稿。之后，國家版權局多次召開研討會征求社會各界意見，以推進該工作進程。

　　根據《國務院辦公廳<關于做好國務院2007年立法工作計劃的意見>和<國務院2007年立法工作計劃>的通知》及《2007年中國保護知識產權行動計劃》要求，2007年9月，國家版權局成立《民間文學藝術作品著作權保護條例》起草工作小組，并于9月20日在京召開了“民間文學藝術作品著作權立法工作會議”，邀請郭壽康、吳漢東、劉春田、李明德等20余位法學界知名學者及來自國務院法制辦、文化部、知識產權局、中國民間藝術協會的代表，就國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（草案）》聽取意見和建議。會后，國家版權局對草案進行了調整和修改。為保證立法工作的科學性和現實性，充分考慮和符合我國基本國情，2007年11月27日，國家版權局與文化部聯合在廣西南寧召開以民間文藝保護為主題的“民間文學藝術作品著作權保護西南地區座談會”并于會后進行了為期兩天的調研活動。今年3月31日至4月1日又召開了“民間文學藝術作品著作權立法工作東南地區研討會”。據了解，目前民間文學藝術作品著作權保護的立法工作已經列入國務院立法計劃當中。

　　國家版權局版權管理司副司長  許超

　　對民間文學藝術作品應給予怎樣的保護

　　首先，國家正在起草、制訂《民間文學藝術作品保護法》和《非物質文化遺產保護法》，在這些相關的法里可能要涉及民間文學藝術傳統知識保護的原則。所以，我們在進行《民間文學藝術作品著作權保護條例》立法工作的時候，必須和非物質文化遺產確定的原則保持一致。

　　其次，對民間文學藝術作品，究竟給予什么樣的保護呢？原先的想法，也就是說按照1982年世界知識產權組織和教科文組織的設計，民間文學藝術獨占權和著作權是一樣的，但是這兩個問題不太好解決，第一個問題就是主體是誰？因為，民間文學藝術首先是世代流傳的。但是，作者已經不知道是誰，如果知道作者是誰就不是民間文學藝術了，像山東的剪紙，世世代代流傳下來，有很多作品都屬于當地人民共同擁有的民間文學藝術資源。如果我們把受保護人確定在這么大的范圍，那所引起的一系列問題是不好解決的。但是，如果你說確定在某個人身上也不合適，你說張家搞一個剪紙，李家就不會同意了，都是一個村、一個地方的人，這是一個比較麻煩的事。

　　再者是權利的范圍問題。舉一個例子，比如我們唱的《東方紅》原來是陜北民歌，后來音樂家李渙之把它按照現代音樂創作的規律修改了，所以，現在大家傳唱的《東方紅》是經李煥之加工的，如果按照“源”和“流”的關系，《東方紅》中陜北民歌的旋律部分可能就是當地的一種民間文學藝術，但你不能準確地說是誰的。所以，現在民間文學藝術作品著作權保護的應是還在保護期之內的作品，幾乎都是在前人藝術創作基礎上再進行創作出來的作品。所以，在處理這個關系問題上是比較麻煩的。

　　第四，如何看待記錄人作用問題。比方西部歌王王洛賓，唱了很多西部的歌，都是他當年跑到西部記譜，如果他不記錄下來不整理，可能這些歌曲在當地就自生自滅了。所以，對這些記錄原生態民間藝術的人在立法工作中也應該給一個考慮。

　　制定《民間文學藝術作品著作權保護條例》的目的，是要保護民間文學藝術的精神價值，使用者要標明來源、出處，不能做惡意改編。應支付一定的報酬，用在民間文學藝術的發展和傳承上。

　　文化部政策法規司處長  王建華

　　與《非物質文化遺產保護法》相互協調

　　文化部正在起草、修改、制訂的《非物質文化遺產保護法（草案）》與國務院擬制定的《民間文學藝術作品著作權保護條例》具有相互協調關系。

　　《非物質文化遺產保護法（草案）》（以下簡稱“《非遺法》”）最早從1998年就開始了，后來借鑒聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》而改名為《非物質文化遺產保護法（草案）》。目前《非遺法》已列入了國務院審議計劃之內。

　　關于民事權利的保護，要不要寫到《非遺法》里面，成為了一個爭論比較大的焦點。從定義來看，非物質文化遺產包括傳統的表演藝術、傳統的美術等等。我們認為《非遺法》是一部以行政為主的保護法律，目前當務之急是解決在社會急劇轉型、社會進程不斷加快的情況下，非物質文化遺產面臨的困惑。

　　我認為，民間文學藝術作品權利內容應該是不同于一般民事權利，不同于一般的知識產權的獨占。要表明來源、來源地，或者是彎曲性的使用，在申請權利保護的時候，著作人可以提出異議，構成商業秘密的，著作人也可以提出異議，如果進行改編也要經過許可，另外要有經濟上的分享，還要發揮管理組織的作用等等。如果確定主體有以下條款，第一條：非物質文化遺產有明確的個人或者組織掌握并為之去傳承的，該由個人或組織的持有人獲得。非物質文化遺產沒有明確的個人或者組織掌握并為之去傳承的，由起源地委員會或當地人民政府獲得。第二條：如果起源地也不明確的話，在全國范圍內跨省流傳的，持有者由國務院文化主管部門獲得。在權利的行使上有規定：非物質文化持有人或共同持有人可以授權依法成立非物質文化遺產的公益性組織。文化主管部門或政府能不能作為非物質文化遺產持有的主體？好像不太合適，有沒有這樣的能力？爭議還比較大。

　　北京大學法學教授  張平

　　保護“客體”還是保護“主體”

　　首先是定義，既然《著作權法》第六條明確指出要對民間文學藝術作品進行專門保護，該《條例》還應回歸到對民間文學藝術“作品”本身的保護，對于傳統文化、民間文學藝術的傳承和保護由其他法律解決（比如，正在制訂中的《非物質文化遺產保護法》），其次，對于民間文學藝術作品的構成要件以國際示范法做參考：至少兩個要件，一，屬于未發行的作品；二，屬于年代久遠且作者不明的作品。

　　如果將作者身份不明作為民間文藝作品的構成要件，那么按照現有《著作權法》規定，這類作品比照無名作品對待應當由國家代為管理，由有關行政主管部門具體行使權利，但是應當注明作品來源地區，這樣的模式可以達到民間文藝傳承的目的；對民間文藝的使用產生的收益可由政府有關部門用于該民間文藝來源地文化發展，或者收益留存分配給作品來源地，實現利益的分享，以鼓勵對民間文學藝術的使用，鼓勵演繹性傳承和原生態傳承。

　　如果以原住民、傳統社群來界定民間文藝的主體，那么，對于跨地區、跨國的民間文藝問題不是很容易處理，比如：湖南花鼓戲、苗族山歌等，民族具有邊界不穩定性，無法確定要找誰去授權，誰可以主張權利？一旦法律作出這樣的規定，會將民間文藝作品的權利歸屬變得非常復雜，阻礙民間文藝的傳承和發展。而當這些不能準確確定的民事權利主體行使權利的時候，也會與國家文化部門的公權利保護民間文藝活動發生沖突。可以想象，一旦將民間文學藝術作品的著作權讓所謂的社區和群體來行使的話，整個社會的文化活動將會處處受到制約。

　　我不贊同采用這種方式，而應當按照無名作品對待由國家行政主管部門代為行使著作權，并且任何人使用這類作品無須事先獲得授權，只要注明出處，支付版稅即可。

　　如果給民間文藝作品予以較高水平的保護，可能會束縛文化的傳播，比如黃梅戲屬于安徽、越劇屬于江浙、京劇屬于北京，廣東音樂是否其他地區的使用和演唱都要事先尋找權利人授權和付費，那么我們每天的行為都有可能侵犯了某一民間文藝作品的著作權。

　　我的觀點是：制定《民間文學藝術作品著作權保護條例》目的是以鼓勵傳承和弘揚為主、自由使用，但應當強制規定注明出處、來源國家、地區、民族等，尊重這類作品原創者的精神權利，商業使用的獲得報酬的權利，報酬的支付用于特定地區和群體的民間文學藝術的弘揚和發展，或者將報酬留存到相關版權報酬收轉機構。

　　對民間文學藝術作品的保護不宜過高，要低于《著作權法》規定的其他作品的保護水平，更多的應當從對這類作品使用的例外加以規定。

　　中南大學教授蔣言斌

　　這應該是行政法規

　　《民間文學藝術作品著作權保護條例》的法律依據是《著作權法》第六條，這決定了這個法應該是一個行政法，調整的應是與行政法律關系，而不是民事法律關系，既然如此，《民間文學藝術作品著作權保護條例》就必須明確誰來管，管什么，如何管，必須把管理主體和執法主體明確。但從該《條例》修改稿來看不是很明確。因為從整個內容來看，它相當于調整民事法律關系的條例，行政立法的對象和一般實施條例保護對象是不一樣的，行政立法較多的是管理和執法，而民事立法是保護，保護的主體、客體、內容是什么？我認為,這個法應該是行政法規，那么，在制定該《條例》中就要明確幾個主體，到底是文化部門管還是著作權行政管理部門管？這是必須要搞清楚的問題。行政執法的管理部門是誰？怎么管？都要明確。

　　湖南師范大學法學院教授  何煉紅

　　私權與公權保護手段應不同

　　民間文學藝術著作權是需要保護的，它的保護手段是綜合性的保護。在綜合性的保護手段當中，保護民間文學藝術作品著作權是保護手段之一，本身民間文學藝術是更為廣泛的概念，在民間文學藝術概念中有一部分符合《民間文學藝術作品著作權保護條例》，我們就要保護。所以，在這里要明確，符合民間文學藝術著作權保護的，我們要給它著作權保護，可能還有一些民間文學藝術并不符合作品的條件，我們就不給它保護了嗎？我們也要保護，可以通過非物質文化遺產給它保護，可以通過行政手段來保護。

　　在這里要明確，我們談著作權保護是民間文學藝術作品。著作權保護是一種私權保護，《非物質文化遺產保護法》強調更多的是行政管理，強調的是公權保護，從公權的立場給予保護。明確了這個問題以后，再看現在的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》，總體來說我覺得該《條例》是科學合理的，作為《著作權法》的下位法，首先要遵循《著作權法》的最基本的原則。它的定位對象就是民間文學藝術作品。因此，《民間文學藝術作品著作權保護條例》是對民間文學藝術作品私權的保護方式。

　　著作權保護是民事權利，民間文學藝術是公有的，是大家的，我們現在要保護它，鼓勵它的創新和發展、傳承，是一種動態保護。怎樣來強調保護主體，涉及到幾個觀念，第一本身民間文學藝術是大家的東西，如果給它保護，就涉及到如口述者，口述者是傳承人，應該給他一定的民事權利；第二個對象是記錄者，記錄者分為兩種情況，一種情況是記錄者本身和口述者一起付出了大量創新勞動，在這種情況下，記錄者和口述者就類似于《著作權法》上的合作作者，還有一部分簡單地、機械地記錄，你也是支付了勞動的，我們給你支付勞動報酬是另外一回事，這一點在《著作權法》上可以找到解決的依據。還有專家提到的整理者，一種是有創作性勞動的整理者，一種是沒有創作性勞動的整理，因為你整理付出了勞動，獲得相應的勞動報酬，你不能因此而享有民事權利。

　　民間文學藝術的主體只能強調持有，不能強調所有。作為代表，你只能持有，不能所有，這有利于民間文學藝術更好地發展。對于主體，我認為使用“持有民間文學藝術作品”這個詞會更為科學，也和我們即將制訂的《非物質文化遺產保護法》有一致性。

　　中國人民大學法學院教授  郭禾

　　立法原則和立法目的要清楚

　　為什么要制定《民間文學藝術作品著作權保護條例》（以下簡稱《條例》）？我認為，如果對“民間文學藝術作品”和“民間文學藝術作品傳統表達形式”等術語理解不一樣，可能我們要達到的保護目的就會不一樣。我們應該站在什么樣的角度來制定這個《條例》？到底是把它當知識產權保護還是當非物質文化遺產保護？我們現在籠統地是用“保護”一詞來談，但是，“保護”它本身的含義是不一樣的。保護是怕它喪失了，市場上沒有人用它，大家覺得靠這樣的技藝掙不了錢，在這樣的環境下，我們需要由政府投入，靠市場養活它，政府不得不掏錢從文化多樣性的角度來保留這個遺產。

　　而在知識產權里面所說的“保護”完全是另外一回事，是作者不希望你用，因為用了對作者的利益有影響，這兩種保護是不一樣的保護。民間文學是怕失傳還是怕別人掙錢？如果不明確這一點的話，《條例》在起草過程中最后要達到一個什么目的不清楚的話，事情就不太好辦了。雖然，現在《條例》的修改稿有它的目的，它實際上想解決的就是保護在籠統的民間文學藝術的基礎上，像王洛賓、楊麗萍一樣的改編者再進行藝術演繹、深加工的行為，和原本說的民間文學藝術保護在目的上就有差異了。

　　基于這兩個方面的考慮，我認為立法原則、立法目的如果不清楚，后面的構造就更難了。對于現在非物質文化遺產的保護問題，大家談到各地都有一系列的名錄，有多少項非物質文化遺產，有市級的、縣州級的、國家級的、省級的。我在報紙上看到《老梁說奧運》里說到的送金相玉出去，送金相玉是為了擴大影響，目的就不一樣了。原本我們是想保護靠市場不能生存的東西，這個時候需要有政府，需要有公權的介入，如果它在市場上活得很好，它就構不成遺產了。所以，我感覺到大家都有一種心態，認為它成了一個“榮譽稱號”，使用者拿它當廣告用，這樣一來制度又被異化成另外一個目的了。同樣，針對民間文學要首先把目的搞清楚，然后再去談具體的規范更好一些。